Smartengeld in (min of meer) vergelijkbare gevallen en toch andere bedragen – is dat te billijken?

Bij een mevrouw bij wie in 2007 een Ruimte Innemend Proces aan de rechternier wordt ontdekt, besluit de uroloog tot een expectatief beleid, daar waar chirurgisch ingrijpen aangewezen was. Als zich drie jaar laten opnieuw klachten aan de rechterflank openbaren, blijkt dat inmiddels sprake is van een tumor met uitzaaiingen, waardoor mevrouw uiteindelijk komt te overlijden. Als de uroloog wel juist zou hebben gehandeld, zou mevrouw een overlevingskans van 92% hebben gehad. De nabestaanden van de patiënt starten een deelgeschilprocedure, waarna de Rechtbank Rotterdam een smartengeldvergoeding van € 200.000 toewijst. Het Gerechtshof Den Haag begroot het smartengeld in hoger beroep op € 135.000. Rechtbank en gerechtshof hanteren hetzelfde beoordelingskader, maar komen ten aanzien van de begroting zelf tot aanzienlijk verschillende uitkomsten. Is dat te billijken?

1. Relevante feiten en omstandigheden

Op 10 augustus 2007 wordt bij mevrouw X bij toeval een Ruimte Innemend Proces aan de rechternier ontdekt. Naar aanleiding daarvan komt ze onder behandeling bij uroloog Y die kiest voor een afwachtend beleid en controles. Op 23 februari 2010 heeft Y mevrouw X ontslagen uit de behandeling. In mei 2013 – mevrouw X is dan 49 jaar – bezoekt zij opnieuw de huisarts in verband met pijnklachten in haar rechterflank. De huisarts verwijst mevrouw X door naar een andere uroloog, die onderzoek laat verrichten en waaruit blijkt dat sprake is van een tumor met uitzaaiingen. Mevrouw X krijgt op 27 juni 2013 te horen dat ze ongeneeslijk ziek is, en dat alleen nog palliatieve behandeling mogelijk is. Vanaf 27 juni 2013 weet mevrouw X dus dat ze stervende is en zij overlijdt uiteindelijk op 4 augustus 2014. Uit de beschreven casus in zowel het deelgeschil als in het verkapte hoger beroep wordt niet duidelijk op welk moment uroloog Y aansprakelijk is gesteld. In de casus wordt wel beschreven dat op 23 juli 2015, dus nadat mevrouw X is overleden, een medisch deskundigenbericht is uitgebracht, waarin de geraadpleegde deskundige concludeert dat uroloog Y vanaf 10 augustus 2007 ten onrechte een afwachtend beleid heeft gevoerd, en dat daardoor een goede kans op genezing verloren is gegaan. Bij een juist beleid had de rechternier nog chirurgisch verwijderd kunnen worden, waarmee de overlevingskans 92% zou hebben bedragen.

2. Uitspraak Rechtbank Rotterdam d.d. 21 maart 2017 in deelgeschil (ECLI:NL:RBROT:2017:2139)

De nabestaanden van X starten op enig moment een deelgeschilprocedure tegen het ziekenhuis waarin uroloog Y ten tijde van de gemaakte fout werkzaam was (art. 7:462 BW), en de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis (art. 7:954 BW). De nabestaanden verzoeken de Rechtbank Rotterdam onder andere om het smartengeld te begroten op een bedrag van € 500.000. In haar beschikking begroot de rechtbank het smartengeld op een bedrag van € 200.000. De rechtbank stelt vast dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar medisch handelen door uroloog Y en weegt in haar oordeel mee dat het ziekenhuis verzekerd is tegen aansprakelijkheid, zodat de verschuldigde vergoeding niet uit zijn vermogen hoeft te worden betaald, maar kan worden afgewenteld op de bedrijfsmatige risicodrager (de verzekeraar). De Rechtbank Rotterdam weegt verder mee dat door de ernstig verwijtbare fout een reële kans op overleving van X verloren is gegaan. Dit heeft geresulteerd in een lijdensweg van dertien maanden, waarin X werd geconfronteerd met veel pijn en angst, vermindering van haar waardigheid, zorgen om haar kinderen en het verdriet om het afscheid dat zij van haar kinderen moest nemen. De rechtbank overweegt voorts: ‘Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het verwijtbaar medisch handelen het rechtsgevoel van X ernstig heeft geschokt en dat het lijden met een dergelijk geschokt rechtsgevoel in het algemeen erger is dan wanneer er sprake is van een ongeluk waarvan niemand een verwijt valt te maken. Uit de verklaring van de verzoekers (haar kinderen) blijkt, dat de gedachte voor haar ondraaglijk was dat zij, als gevolg van deze ernstige en herhaalde fout, ten dode was opgeschreven terwijl ze midden in het leven stond en anderen van haar afhankelijk waren.’ De rechtbank kwalificeert het letsel en het leed van X als letsel van de zwaarste categorie. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel wijst de rechtbank aldus een bedrag van € 200.000 toe, waarbij naar haar oordeel de casus uit het hiv-besmettingsarrest (HR 8 juli 1992, NJ 1992/714) zich het beste laat vergelijken met de onderhavige. De casus waarnaar verweerders hadden verwezen, die leidde tot de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden van 4 juni 1996 (ECLI:NL:RBLEE:1996:AH5639; uitspraak alleen terug te lezen via KG 1996/249), acht de rechtbank minder passend, omdat daarin geen sprake was van vergelijkbaar ernstig verwijtbaar medisch handelen. In die zaak wees de rechter een voorschot op het smartengeld van € 101.006 (fl. 150.000, geïndexeerd naar 2016) toe aan een vrouw die stervende was als gevolg van een medische fout, waarbij de fout (van de gynaecoloog) eveneens bestond uit het volgen van een expectatief beleid, daar waar chirurgisch ingrijpen vereist was.

3. Arrest Gerechtshof Den Haag in (verkapt) hoger beroep (ECLI:NL:GHDHA:2019:2753)

Het ziekenhuis en zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kunnen zich niet vinden in de beschikking van de Rechtbank Rotterdam en komen op de voet van artikel 1019cc lid 3 sub a Rv in hoger beroep op tegen dit oordeel. Het ziekenhuis en zijn verzekeraar richten onder andere een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen. Het hof verwerpt deze grief, en concludeert met de rechtbank dat het handelen van uroloog Y kwalificeert als ernstig verwijtbaar medisch handelen. De tweede grief van het ziekenhuis en diens verzekeraar die zich richt tegen de wijze van begroting van het smartengeld door de Rechtbank Rotterdam slaagt wel. Het gerechtshof is met de Rechtbank Rotterdam van oordeel dat de door het ziekenhuis en diens verzekeraar bepleite vergelijking met het asbestconvenant vanwege de aard van de aansprakelijkheid en het onzekere causaal verband dat in die asbestzaken meeweegt, niet voor de hand ligt. Het gerechtshof oordeelt echter anders dan de Rechtbank Rotterdam dat de casus uit het hiv-besmettingsarrest zich niet voldoende laat vergelijken met de onderhavige. Het hof acht daarvoor redengevend dat in de zaak van de aidspatiënt geen sprake was van een medisch delay als gevolg van het missen van een diagnose door een medisch specialist, maar als gevolg van een onzorgvuldig uitgevoerde handeling door een arts in opleiding, die volgens het hof niet zozeer het gevolg was van een onjuiste medische beoordeling, maar van het schenden van een basale zorgvuldigheidsnorm: het bij het betreffende slachtoffer gebruik maken van een spuit die net tevoren was gebruikt voor een aidspatiënt en die nog een kleine hoeveelheid bloed van deze aidspatiënt bevatte. Anders dan de Rechtbank Rotterdam acht het gerechtshof de casus van mevrouw X wel beter vergelijkbaar met de casus die leidde tot de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden van 4 juni 1996. In deze zaak wees de voorzieningenrechter zoals gezegd een voorschot op het smartengeld toe van (geïndexeerd naar 2016) € 101.006. Tegelijkertijd overweegt het gerechtshof dat deze uitspraak weliswaar een bruikbare aanwijzing vormt voor de bepaling van de hoogte van het smartengeld, maar daarvoor niet doorslaggevend is. Het hof verwijst daarvoor onder andere naar de persoonlijke omstandigheden van mevrouw X, die niet gelijk zouden zijn aan die van de patiënt uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden, zonder dat het hof overigens duidelijk maakt waaruit die verschillen dan precies bestaan. Vanwege de gewijzigde maatschappelijke opvattingen over de hoogte van het smartengeld bestaat volgens het gerechtshof aanleiding om het smartengeld – boven de toe te kennen compensatie voor de geldontwaarding – hoger vast te stellen dan in de casus die leidde tot de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden. Het gerechtshof overweegt daarbij dan nog dat het geen reden ziet om het bedrag met een generiek percentage te verhogen, omdat iedere zaak op zich een eigen beoordeling vergt van alle omstandigheden van het geval, waarbij de gewijzigde maatschappelijke ontwikkelingen een integraal onderdeel vormen van die in één keer te maken beoordeling. Dit alles brengt het gerechtshof aldus tot zijn oordeel dat een smartengeldvergoeding van € 135.000 billijk is. Het feit dat de uroloog en het ziekenhuis tegen aansprakelijkheid verzekerd zijn, laat het hof, anders dan de Rechtbank Rotterdam, niet meewegen in zijn oordeel. Hoewel de rechter bij de begroting van het smartengeld rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval ben ik met het gerechtshof van oordeel dat het verzekeringsaspect uitsluitend bij een eventueel beroep op matiging (art. 6:109 BW) aan de orde kan komen (en ook dan alleen in uitzonderingsgevallen). Een andere uitleg zou met zich kunnen meebrengen dat veroorzakers van ernstig leed die geen beroep kunnen doen op verzekeringsdekking (en daarvan zal bij misdrijven in de regel sprake zijn) a contrario geredeneerd hiermee hun voordeel zouden kunnen doen, en dat lijkt mij niet wenselijk.

4. Beschouwing

Hoewel de Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof Den Haag in hun oordeel exact dezelfde maatstaf formuleren voor de vaststelling van het smartengeld, komen zij bij de begroting zelf tot een aanzienlijk verschillende uitkomst (van € 65.000). Dat is des te opmerkelijker – en voor de nabestaanden van mevrouw X vermoedelijk moeilijk te begrijpen – omdat rechtbank en gerechtshof uitgaan van exact dezelfde feitelijke vaststellingen (aard van de aansprakelijkheid en gevolgen voor het betreffende slachtoffer). Hoe is dit grote verschil dan te verklaren? Een deel van de verklaring kan worden gevonden doordat de Hoge Raad weliswaar algemene gezichtspunten aan feitenrechters heeft meegegeven die zij moeten meewegen, maar tegelijkertijd aan die feitenrechters veel vrijheid geeft om zelf de hoogte van het bedrag vast te stellen (HR 17 november 2000, NJ 2001/215). Wat in een concreet geval billijk is, hangt dan af van de intuïtie van de rechter. De Groot heeft dit op de volgende treffende wijze verwoord (G. de Groot, ‘Smartengeld en de rechter’, in: F.T. Oldenhuis & H. Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 64 en 65): ‘Waarom het dat bedrag is en niet een ander bedrag, kan ten gronde niet nader worden gemotiveerd. Dat is eigen aan het schatten van schade naar billijkheid. Er komt een sprongetje aan te pas om van de maatstaf in combinatie met de redengevende feiten en omstandigheden tot het toewijsbare bedrag te komen. Dat is een intuïtief sprongetje.’ Kennelijk vond het Gerechtshof Den Haag een smartengeldvergoeding van € 200.000 te hoog, en een bedrag van € 135.000 beter passend. Omdat het Gerechtshof Den Haag dit oordeel wel moet motiveren, en de Hoge Raad rechters oproept om aan gevalsvergelijking te doen, is het gerechtshof in zijn oordeel, net zoals overigens de Rechtbank Rotterdam, op zoek gegaan naar verschillen tussen de te beoordelen casus, en de door beide partijen aangedragen casus (de hiv-besmettingscasus versus de casus uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwaarden) waarbij volgens hen aansluiting zou moeten worden gezocht.

5. Zoek de verschillen; de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde

Gevalsvergelijking op basis van de Smartengeldgids kan prima werken als casus met vergelijkbare feiten en omstandigheden ook tot min of meer gelijke uitkomsten hebben geleid. Daarvan is in de onderhavige door partijen aangehaalde casus mijns inziens echter geen sprake, omdat het in ieder geval wat betreft de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de slachtoffers in de aangehaalde casus gaat om vrijwel gelijke gevallen, terwijl het verschil in begroting van het smartengeld enorm is (€ 200.000 versus € 101.006). De patiënt uit de hiv-besmettingszaak, de patiënte uit de casus van de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden en de patiënte uit onderhavige casus hebben immers alle drie te maken gekregen met een ernstig verkorte levensverwachting (in alle drie de casus was de resterende levensverwachting nog ongeveer één jaar) als gevolg van in het ziekenhuis gemaakte fouten. Dat zal en heeft voor hen alle drie ongetwijfeld een ernstige lijdensweg tot gevolg gehad, en bij alle drie zal sprake zijn geweest van een ernstig gekrenkt rechtsgevoel. De overeenkomsten tussen deze drie casus zijn mijns inziens in ieder geval groter dan de verschillen. Anders gesteld: die verschillen zijn in ieder geval niet zo groot dat op basis daarvan het grote verschil in begroting tussen het hiv-besmettingsarrest, de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden en de onderhavige casus te verklaren is. De verschillen die het Gerechtshof Den Haag tussen de verschillende casus benoemt, vind ik ook niet erg overtuigend. Zo overweegt het gerechtshof onder andere dat de casus uit het hiv-besmettingsarrest van onderhavige casus van mevrouw X verschilt, omdat de patiënt uit eerstgenoemd arrest voor de fout nog een normale levensverwachting had, terwijl er bij mevrouw X ook zonder fout een kans op vroegtijdig sterven aanwezig was. Die toch wel erg geringe kans – er was bij tijdig ingrijpen voor de eerste vijf jaar een overlevingskans van 92%, en 87% over zeven jaar – kan het grote verschil in toegewezen bedragen evenwel niet goed verklaren. Dat de ziekte aids een andere ziekte is dan een kwaadaardige tumor is ongetwijfeld juist, maar dat lijkt mij evenmin redengevend om het grote verschil te verklaren. Beide ziekten leidden immers (in casu) tot het vooruitzicht van een snel naderende dood met een voorafgaand zwaar ziekbed.

6. Zoek de verschillen; de aard van de aansprakelijkheid

Het Gerechtshof Den Haag ziet ook nog een verschil in de aard van de aansprakelijkheid tussen de verschillende casus, omdat in de hiv-besmettingszaak in plaats van een medische fout sprake was van een geschonden basale veiligheidsnorm. Dat en waarom het daadwerkelijk relevant verschil zou moeten maken dat de vervroegd aangekondigde dood een gevolg is van de schending van een basale zorgvuldigheidsnorm van een arts-assistent, of van een ernstig verwijtbare inschattingsfout van een specialist, zie ik niet in. In beide casus is het uiteindelijk een ernstig verwijtbare fout van een arts die het overlijden heeft veroorzaakt. De overweging van de Rechtbank Rotterdam in deelgeschil om niet aan te knopen bij de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden acht ik om dezelfde redenen overigens evenmin overtuigend, temeer omdat in laatstgenoemde casus mijns inziens ook wel degelijk gesproken kon worden van een ernstige medische fout. Volgens Verburg (G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 146) en Lindenbergh mag aan de aard van de aansprakelijkheid bij de begroting van het smartengeld overigens maar een beperkte rol worden toegekend, en zijn daarbij vooral de aard van het letsel en gevolgen daarvan de leidende factoren. Lindenbergh heeft dit als volgt heeft verwoord (S.D. Lindenbergh, Smartengeld, tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 5.2.3, p. 70): ‘De relevantie van de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel neemt niet weg dat – in elk geval in gevallen van letsel – de aard en ernst van het letsel de primaire maatstaf zullen vormen voor de omvang van het smartengeld en dat aan andere factoren veeleer een rol in de marge toekomt.’ Nog afgezien van de vraag of er daadwerkelijk relevante verschillen zijn in de aard van de aansprakelijkheid tussen de verschillende casus, ook die verschillen kunnen het grote verschil in begroting tussen deze drie casus niet voldoende verklaren.

Het Gerechtshof Den Haag overweegt in zijn motivatie om af te wijken van de in de hiv-besmettingszaak billijk geachte vergoeding van € 200.000 voorts: ‘Verder wijst het hof erop dat de Hoge Raad de juistheid van de begroting van het in die zaak toegekende smartengeld van f 300.000,--, wat (zeker) in die tijd uitzonderlijk hoog was, uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten en daarbij nog aangetekend dat de hoogte van dat bedrag voor verantwoording van het betreffende hof moest blijven.’ De eerste kanttekening die ik bij deze overweging plaats is dat het Gerechtshof Amsterdam in de hiv-besmettingzaak zelf geen bedrag heeft toegekend. Het hof liet het oordeel van de voorzieningenrechter om een voorschot op het smartengeld van fl. 200.000 toe te wijzen (boven het bedrag van fl. 100.000 dat al bij wijze van voorschot was uitgekeerd) in stand, en overwoog daarbij: ‘Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter een vordering van O van ƒ 300 000 zal toewijzen.’ De tweede – relevantere – kanttekening plaats ik bij het tweede gedeelte van de hierboven geciteerde overweging van het Gerechtshof Den Haag. Daarmee lijkt het gerechtshof (impliciet) te suggereren dat ook de Hoge Raad het door het Gerechtshof Amsterdam voldoende billijk geachte bedrag te hoog vond, terwijl de Hoge Raad in r.o. 3.8 – het hof verwijst per abuis naar r.o. 3.4 in plaats van naar r.o. 3.8 – van het hiv-besmettingsarrest naar mijn mening niet meer (of minder) tot uitdrukking heeft willen brengen dat de rechter in het algemeen bij de begroting van schade een grote vrijheid toekomt, en dat dat oordeel in cassatie als te zeer verweven met de feitenwaarding niet toetsbaar is.

7. Omstandigheden die niet in het oordeel zijn meegewogen

Uit de uitspraken van rechtbank en hof blijkt niet dat de relatief beperkte duur van het lijden van mevrouw X nog uitgebreid onderwerp van debat is geweest, terwijl ook de duur en intensiteit van het lijden een omstandigheid is die de rechter bij de begroting van het smartengeld dient mee te wegen (HR 20 september 2002, NJ 2004/112 (Coma-arrest)). Omdat de gevolgen van het letsel zich met het verstrijken van tijd ontvouwen, is de gedachte dat het nadeel van het letsel met de tijd ook toeneemt, hetgeen een hogere vergoeding kan rechtvaardigen (M.R. Hebly, ‘Begroting van immateriële schade: over de betekenis van de duur van het lijden bij blijvend en bij dodelijk letsel’, TVP 2019, afl. 2, p. 27). Het probleem in deze casus is evenwel dat de relatief beperkte duur van het lijden nu juist in de hand is gewerkt door de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en het intuïtief niet juist voelt om die beperkte duur te zeer in het nadeel van de benadeelde te laten doorwegen. De veroorzaker zou dan immers als het ware profijt trekken van zijn eigen gemaakte fout (vgl. o.a. A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157 en L.G.J. Hendrix, annotatie bij Rechtbank Rotterdam 21 maart 2017, TvGR 2018, afl. 1, p. 82-83). De relatief beperkte duur van het lijden zou mijns inziens wel kunnen billijken om in dit soort casus met een relatief beperkte lijdensduur geen aansluiting te zoeken bij de (aller)hoogste in Nederland toegewezen smartengeldvergoedingen. Als het gerechtshof dit mede zou hebben betrokken in zijn oordeel om het smartengeld in plaats van op € 200.000 op € 135.000 te begroten, zou dat de motivering mijns inziens ten goede zijn gekomen.

In de deelgeschilprocedure hebben verzoekers nog gewezen op het feit dat in de ons omringende landen veelal hogere smartengeldbedragen worden toegewezen. De rechtbank heeft aan deze omstandigheid beperkt gewicht toegekend, omdat die verschillen ook verklaard zouden kunnen worden door verschillen in rechtsstelsels. De ontwikkelingen van de Nederlandse maatschappelijke opvattingen over de hoogte van het smartengeld liet de rechtbank daarom zwaarder meewegen. De vraag is of dit overigens verschil maakt, omdat die gewijzigde opvattingen en roep om verhoging van de hoogte van het smartengeld met name gebaseerd zijn op het feit dat smartengeld in Nederland ten opzichte van de ons omringende landen uit de pas loopt. Het enkel in algemene bewoordingen verwijzen naar ontwikkelingen in het buitenland zal een rechter vermoedelijk ook niet snel verleiden om substantieel hogere vergoedingen toe te kennen, omdat de Hoge Raad immers heeft geoordeeld dat de ontwikkelingen van in het buitenland toegewezen bedragen daarbij niet beslissend kunnen zijn (HR 8 juli 1992, NJ 1992/714 (hiv-besmetting) en HR 17 november 2000, NJ 2001/215 (Druijff/B.C.E. Bouw)). Van Dam heeft in dit kader opgemerkt (C.C. van Dam, ‘Een effectief rechtsmiddel voor een bewusteloos slachtoffer’, VR 2013/143): ‘De overweging van de Hoge Raad zou eng kunnen worden geïnterpreteerd als: “Als u rechtsvergelijking leuk vindt, kunt u gerust uw gang gaan, maar wij vinden het niet erg belangrijk.” Ik ga er echter vanuit dat de rechter in het buitenland toegekende bedragen niet als het enige argument voor een hoger smartengeld mag gebruiken. Hij moet ook andere argumenten aanvoeren die gebaseerd zijn op de gezichtspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad.’ Uit de uitspraak van bijvoorbeeld de Rechtbank Midden-Nederland van 2 februari 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0813) volgt dat rechters soms wel degelijk bereid zijn om in het buitenland toegewezen bedragen in hun oordeel mee te wegen. De kans dat de rechter daartoe bereid is, wordt mijns inziens dan wel groter als partijen ook aan concrete gevalsvergelijking doen, en toelichten welk smartengeld in een vergelijkbare casus in het ons omringende buitenland zou worden toegewezen. In de Guidelines is geen aparte categorie opgenomen voor vervroegd overlijden als gevolg van een verwijtbaar te laat gestelde medische diagnose. In de uitgave van Hacks/Wellner/Häcker (SchmerzengeldBeträge 2016) stuitte ik op een uitspraak van het OLG Braunschweig van 30 december 2010 (nr. 2613) waarbij aan (de inmiddels nabestaande echtgenoot van) een 35-jarige vrouw bij wie verwijtbaar te laat de diagnose darmkanker was gesteld, waardoor zij was komen te overlijden na een ziekbed van twee jaar, een bedrag van (naar 2016 geïndexeerd) € 106.244 werd toegewezen. Ten opzichte van deze Duitse zaak is het door het Gerechtshof Den Haag toegewezen bedrag dus nog behoorlijk ruim bemeten.

8. Afsluiting

De motivering van het Gerechtshof Den Haag van de afwijking van de hiv-besmettingszaak en het daarin genoemde smartengeldbedrag komt op mij wat geforceerd over. Dit betekent evenwel niet dat het oordeel van het Gerechtshof Den Haag om het smartengeld op een lager bedrag te begroten dan de Rechtbank Rotterdam niet juist is. Die vrijheid heeft het gerechtshof nu eenmaal, zoals ik hiervoor onder 4 al heb toegelicht. Bovendien vertoont de casus van de patiënt uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden ook veel gelijkenissen met onderhavige casus, zodat het gerechtshof kon en mocht besluiten om meer aansluiting bij die casus te zoeken. Het Gerechtshof Den Haag houdt in zijn arrest rekening met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen over de hoogte van het smartengeld, door een beduidend hoger bedrag toe te kennen dan het geïndexeerde smartengeld uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden. Het is dus niet zo dat het gerechtshof ten aanzien van die ontwikkelingen op de rem is gaan staan.

Wat in deze casus vooral schuurt is dat de uitkomst van de hiv-besmettingszaak en de uitspraak van de Voorzieningenrechter Leeuwarden zo enorm verschillend zijn, terwijl daar gelet op de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betreffende benadeelden geen goede rechtvaardiging voor is te geven. Deze casus illustreert dan ook goed voor welke moeilijke opgave feitenrechters zich geplaatst zien indien min of meer gelijke gevallen in het verleden tot aanzienlijk verschillende uitkomsten hebben geleid, en hoe lastig het is om het intuïtieve oordeel over wat in het concrete voorgelegde geval dan een billijk smartengeld is, nog voldoende begrijpelijk te kunnen motiveren. Wellicht dat het daarom toch nog eens goed is om na te denken over een andere wijze van begroting van het smartengeld, waarbij bijvoorbeeld net als in het Verenigd Koninkrijk een commissie van deskundigen per type letsel de bandbreedtes bepaalt (en op gezette tijden actualiseert), waarbij de rechters dan binnen die bandbreedtes het nodige maatwerk kunnen leveren.